En uno de nuestros anteriores post, Defectos de Construcción III. ¿A quién podemos reclamar?, indicábamos que, según nuestro criterio, se había de entender que las acciones judiciales por vicios o defectos de construcción previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación se podían ejercitar contra todos los partícipes de la edificación, estuviesen éstos explícitamente mencionados o no en el artículo 17 LOE, pudiéndose incluir, por ejemplo, a los subcontratistas de la obra, entre otros.
Y aunque, por otra parte, también advertíamos sobre la complejidad de la materia con razón de las diferentes posturas doctrinales que existían en la materia, el Tribunal Supremo ha establecido de forma concreta en una reciente sentencia del 9 de octubre de 2018 que los subcontratistas no son agentes de la construcción según el régimen de la LOE.
Hasta el momento se formulaban tres posturas o planteamientos ante la delimitación de la legitimación pasiva en las acciones previstas en la LOE, es decir, sobre quién podía ser o no ser demandado con base en dichas acciones legales.
Estas opciones quedaban resumidas en: a) la interpretación de que la responsabilidad estaba limitada a la forma prevista en el art. 17 LOE; b) la interpretación de que la legitimación pasiva queda reducida a quienes son calificados como agentes de la edificación en los artículos 8 y ss. LOE, y a pesar de que el art. 17.1 LOE determine que «las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos»; y c) la interpretación que considera que son legitimados pasivos todos los que participan en el proceso constructivo.
Esta última opción, acogida como la más aceptable por la doctrina, es sobre la que se planteaba la posibilidad de accionar contra los subcontratistas conforme al art. 17 LOE, por cuanto habría que entender que estarían legitimados pasivamente todos los partícipes del proceso edificatorio, sin perjuicio de que estuviesen mencionados o no en el art. 17 LOE o, incluso, sin que estuviesen incluidos en la relación de agentes establecida en los artículos 9 a 15 LOE.
Sin embargo, el Alto Tribunal ha desestimado el mencionado planteamiento y ha determinado que la omisión de los subcontratistas como agentes de la construcción de los artículos no ha sido involuntaria por el legislador, habiendo sido esta cuestión objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.
Tanto es así, que el Fundamento de Derecho Tercero se ha centrado en razonar la falta de legitimación pasiva de los subcontratistas de obra y establece in fine que «Las acciones ejercitadas lo son en base a la LOE y careciendo la subcontratista, en ese ámbito legal, de legitimación pasiva frente al promotor, procede estimar el recurso interpuesto, desestimando la demanda interpuesta».
Y para una mejor comprensión de los argumentos que ha utilizado el Tribunal Supremo sobre la consideración explicada se transcribe a continuación el Fundamento de Derecho Tercero completo:
«Decisión de la sala. El subcontratista no es «agente de la edificación» en el régimen de la LOE.
Iniciando el análisis del recurso por el motivo tercero, relativa a la falta de legitimación pasiva, se estima el mismo y, por lo tanto, no es necesario entrar en el resto.
En el presente supuesto han sido demandados el contratista y dos subcontratistas junto con los técnicos; siendo demandante la promotora.
Se ha considerado probado que con respecto a lo proyectado se ha alterado el forjado por una solera, mal ejecutada y constan defectos en la impermeabilización.
La propia parte demandante reconoció que el cambio del forjado por una solera lo determinó el constructor, sin que imputase ninguna decisión sobre ello al subcontratista.
Por su parte, la subcontratada hoy recurrente alegó que ella realizó la obra que le mando el constructor.
La subcontratista recurrente en casación alegó que carecía de falta de legitimación pasiva, al no poder ser considerada como agente de la edificación.
Esta cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta sala en sentencia 141/2018, de 14 de marzo, rec. 2507/2015:
Establece el art. 8 de la LOE el concepto de los agentes de la edificación estableciendo que:
"Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención".
»En los artículos siguientes refiere expresamente quiénes son los «agentes», no mencionando al subcontratista.
»Esta omisión no es involuntaria dado que fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.
»El subcontratista es referido en otros preceptos de la LOE, dado que la evidente realidad de su existencia en las obras no podía ignorarse, lo cual no significa que se le diese estatus de «agente de la edificación». A tal efecto se cita al subcontratista en los arts. 17.6.2 y 11.2, e), especialmente para determinar que el responsable de los subcontratistas es el constructor.
»La LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación.
»Desde esta óptica, no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar con base en la LOE, al subcontratista, cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor (principalmente), del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad, máxime cuando el subcontratista estará ligado al contratista por un contenido contractual que solo le vincula a él y al contratista, limitándose el subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista.
»Esta exclusión del subcontratista del ámbito de la LOE no es óbice para el ejercicio de acciones sujetas al Código Civil entre los diferentes intervinientes en el proceso de edificación, especialmente entre contratista y subcontratista, sede en la que el subcontratista podrá argüir si los pretendidos incumplimientos se deben a exigencias contractuales del contratista, a una menor calidad impuesta, a directrices de los técnicos o a una desviación voluntaria o negligente del subcontratista. [...]».
A la vista de la referida doctrina hemos de declarar que:
1. Construcciones Sierra de la Cruz S.L. es una subcontratista.
2. La subcontratista no estaba ligada contractualmente con la promotora, la cual solo mantenía relación contractual con la constructora. Por lo tanto no cabe invocar responsabilidad contractual entre promotora y subcontratista ( sentencias 274/2017, de 5 de mayo, y 572/2016, de 29 de septiembre, sobre el principio de relatividad de los contratos).
3. No se ha ejercitado acción de responsabilidad extracontractual contra la subcontratista.
4. Las acciones ejercitadas lo son en base a la LOE y careciendo la subcontratista, en ese ámbito legal, de legitimación pasiva frente al promotor, procede estimar el recurso interpuesto, desestimando la demanda interpuesta contra Construcciones Sierra de la Cruz, S.L.»
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